中國消費者報報道（記者聶國春）銀行員工違規(guī)銷售非該行代銷的理財產(chǎn)品，對于這種“飛單”行為，銀行是否需要承擔責任？6月9日，上海金融法院公布了一起“飛單”案件典型案例，終審判令上海銀行某支行賠償劉某39萬余元。
“飛單”虧損引發(fā)糾紛
2019年3月，良卓資產(chǎn)私募基金爆雷。在維權過程中，投資人發(fā)現(xiàn)，約有20名儲戶通過上海銀行浦三路支行員工陸某購買了該私募基金，總金額超3700萬元，而90%以上的購買者都是退休老人。
劉某就是其中的一員。2018年，陸某得知劉某有賣房款在手，推薦說銀行有個產(chǎn)品利息要比其他的存款高，且保本。鑒于過往的服務，劉某相信了陸某。于是，陸某在自己辦公室使用自己的電腦操作，幫劉某購買了該產(chǎn)品。
在該產(chǎn)品因底層資產(chǎn)違約導致凈值暴跌后，劉某才得知自己購買的是私募基金，而上海銀行只是該基金的托管人，并非該基金的銷售機構。也就是說，陸某的行為構成“飛單”。
劉某贖回部分份額后，虧損99萬余元。此后，劉某將違規(guī)“飛單”情況投訴至監(jiān)管部門。2020年11月，上海銀保監(jiān)局對上海銀行下發(fā)5張罰單。其中，陸某2017年1月至2019年3月對私售理財產(chǎn)品的違法違規(guī)行為負有直接責任，被禁止從事銀行業(yè)工作終身。上海銀行浦三路支行，因員工的上述違法違規(guī)行為被罰款50萬元，并責令改正。池某某對員工的上述違法違規(guī)行為負有直接管理責任，被警告。
在監(jiān)管部門處罰后，劉某訴至法院，要求該支行賠償損失。
支行有過錯被判賠償
一審法院認為，陸某銷售涉案基金的行為不構成職務行為，也不構成表見代理。支行違反審慎監(jiān)管職責，存在管理疏漏，為陸某私售涉案基金提供了便利，存在過錯，且與劉某損失存在因果關系，應承擔相應的過錯賠償責任。而劉某在購買涉案私募基金前，有過多次購買正規(guī)銀行理財?shù)慕?jīng)驗，但對于案涉私募基金有違常理的地方卻予以忽視。綜合考量各行為主體的過錯程度，一審法院酌定該支行賠償劉某損失39萬余元。
該支行不服，向上海金融法院提出上訴，請求撤銷一審判決，改判駁回劉某的全部訴訟請求。該支行認為，銀行在管理上沒有疏漏，劉某的損失與支行行為沒有因果關系，且相關刑事案件的退賠程序尚未開始，劉某的損失尚未確定，應該先刑后民。
上海金融法院認為，首先，該支行在員工監(jiān)管上存在過錯。根據(jù)查明事實，經(jīng)陸某介紹購買該私募基金的銀行客戶約有20人，如此規(guī)模的銷售行為發(fā)生在銀行的工作場所且在工作時間，支行在員工行為審慎監(jiān)管上存在過錯。監(jiān)管部門亦認定支行員工行為管理嚴重違反審慎經(jīng)營規(guī)則，陸某對此負有直接責任，支行時任行長對此負有直接管理責任。其次，陸某的行為具有重大性，該支行的過錯較重。陸某的銷售對象多是老年人，因為年齡原因，老年人在對金融知識的了解及風險承受能力方面較普通人群通常較差。本案中的劉某為獨居老人，其判斷能力與普通人相比相對不足。陸某在工作場所、工作時間向眾多老年人銷售非本行代為銷售的涉案基金，且存在利用工作設備幫助老年客戶轉賬等行為，支行也應當盡到更高的注意和提醒義務，然而卻疏于員工管理，存在較大過錯。
對于該支行與劉某損失之間的因果關系，上海金融法院認為，雖然劉某損失產(chǎn)生的直接原因是案涉基金管理人未盡管理職責，但陸某的違規(guī)銷售是劉某購買案涉基金的直接原因，而支行疏于對員工的管理的不作為行為，為陸某得以實施違規(guī)銷售提供了便利，應承擔相應的過錯賠償責任。對于責任比例，上海金融法院認為，該支行應該對劉某的損失承擔近四成的責任，該責任比例與支行的過錯相當。而且，在該支行的責任已經(jīng)確定、劉某的損失已經(jīng)產(chǎn)生的情況下，由該支行先行賠付不違反法律規(guī)定。據(jù)此，上海金融法院作出維持原判的終審判決。
法官說法：
個人“飛單”銀行難免責
對于“飛單”，傳統(tǒng)觀念中一般從職務行為的角度看待銀行的責任，如果是員工個人行為，則銀行不擔責。為何本案在劉某不構成職務行為和表見代理的情況下，還要判令銀行賠償呢？
本案主審法官表示，這類案件的基本處理思路是需要判斷銀行員工的行為是否構成職務行為或者表見代理。如果都不是，若銀行疏于監(jiān)管，仍然要為疏于監(jiān)管的過錯承擔對客戶的侵權責任。
法官介紹說，本案采納了“客觀管理過錯”推定規(guī)則，即銀行在負有客觀的法律義務的情況下，未盡到合理注意義務，則推定其存在過錯，除非其能證明自己已經(jīng)盡到必要的注意或無過錯。在過錯程度上，則采用了過錯程度+損害關聯(lián)性認定方式，銀行管理過錯與客戶自身認知局限共同構成損失原因，既體現(xiàn)對機構責任的明確認定，也避免過度偏向消費者。此外，老年人在金融產(chǎn)品識別、風險承擔上均處于弱勢地位，因此更應該強化對老年金融消費者的權益保護。相應地，由于銀行存在對員工管理疏忽的過錯，也隨之承擔較重的責任。
法律專家表示，通過認定銀行違反審慎監(jiān)管職責和管理疏漏與客戶損失之間的因果關系，可以倒逼金融機構強化內(nèi)控機制，遏制金融行業(yè)“飛單”亂象，增強公眾對金融機構的信任。
三大舉措防范“飛單”風險
針對銀行員工違規(guī)銷售非銀行代銷理財產(chǎn)品的“飛單”風險，法官提醒投資者從資質核驗、交易安全控制、證據(jù)留存3方面采取防范措施。
在產(chǎn)品資質核驗方面，要驗證產(chǎn)品編碼?？梢箐N售人員出示銀行代銷文件，并通過“中國理財網(wǎng)”查驗銀行自主發(fā)行理財產(chǎn)品的唯一編碼，無編碼或編碼無效的均屬違規(guī)。銀行代銷的第三方理財產(chǎn)品應在網(wǎng)點公示清單、官網(wǎng)專欄或客服電話中可查。
在交易安全控制方面，要核驗資金流向。正規(guī)理財產(chǎn)品資金應匯入銀行托管賬戶，若被要求轉賬至個人或第三方公司賬戶，極可能是“飛單”。同時，合同必須加蓋銀行公章并標注“代銷”字樣，條款模糊或無公章的合同不可簽署。
在證據(jù)留存方面，銀行正規(guī)銷售需全程錄音錄像，若員工規(guī)避雙錄，投資者可拒絕交易并向金融監(jiān)管總局舉報。同時，應固定電子證據(jù)，微信聊天記錄、宣傳材料等需備份，必要時可公證作為訴訟證據(jù)。
